Onorate instanțe, este misiunea Dumneavoastră de a face diferența dintre lupta împotriva evaziunii fiscale și abuzul de drept!

Luisiana DOBRINESCU  Juridice.ro

 

În era Direcției Antifraudă Fiscală, avocatura de fiscal devine din ce în ce mai patetică. În 2013, mediul privat a salutat apariția normelor privind controalele antifraudă, conștient fiind că lucrurile scăpaseră de sub control și în speranța că, în sfârșit, legea se va aplica tuturor.

Din păcate, la adăpostul sloganului luptei împotriva evaziunii fiscale se dezvoltă un alt monstru, cel al abuzului de drept.

O speță recentă, cu caracter exemplificativ

Am văzut recent o decizie de instituire a măsurilor asigurătorii pentru suma de 20 milioane lei – o sumă rotundă reprezentând TVA, impozit pe dividende și contribuții sociale datorate pentru acordarea unor împrumuturi între două societăți cu afiliere indirectă.

Nu am suficientă imaginație ca să îmi explic cum poate fi perceput și impozit pe dividende și TVA în același timp, pentru aceeași operațiune…

Decizia de măsuri asigurătorii a fost emisă anterior emiterii unui proces-verbal sau a oricărui document prin care să se facă o minimă discuție asupra constatărilor, asupra reglementărilor încălcate și, nu în ultimul rând, asupra modalității de estimare a prejudiciului.

Practic, dacă societatea respectivă primea decizia pe 2 milioane, 20 sau 200 îi era totuna în ceea ce privește posibilitatea de a contra-argumenta ceva… inexistent!

Este oare ilegal un astfel de demers al DGAF? Evident nu, el se înscrie în litera îngustă a legii (art. 129 alin. 3 C. proc. fisc.), care îi dă dreptul de a institui astfel de măsuri asigurătorii chiar și înainte de emiterea unui titlu de creanță.

 Cadrul legal de instituire a măsurilor asigurătorii

Conform prevederilor art. 129 C. proc. fisc., măsurile asigurătorii pot fi dispuse chiar și înainte de emiterea unui act administrativ fiscal de individualizare a creanței, însă doar atunci când există pericolul ca debitorul (contribuabilul) să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea.

Ordinul ANAF nr. 2605/2010 reglementează procedura de aplicare efectivă a măsurilor asigurătorii. Astfel, măsurile asigurătorii se pot institui asupra bunurilor și creanțelor debitorului, acoperind până la 150% din suma creanței fiscale estimate.

Consider că această marjă suplimentară de 50% este foarte mare, raportată la situația în care aceste măsuri se instituie (anterior existenței unui titlu de creanță).

Ceea ce se uită de multe ori în practică este că Ordinul nr. 2605/2010 reglementează și ordinea în care se instituie măsurile asigurătorii, respectiv asupra:
a) bunurilor care nu sunt nemijlocit predestinate desfăşurării activităţii care constituie principala sursă de venit;
b) bunurilor care nu sunt direct folosite în activitatea ce constituie principala sursă de venit a contribuabilului;
c) bunurilor care se află temporar în deţinerea altor persoane (în baza contractelor de arendă, de împrumut, de închiriere, de concesiune, de leasing etc.);
d) ansamblurilor de bunuri;
e) utilajelor, materiilor prime şi materialelor ce servesc activităţii care constituie principala sursă de venit;
f) produselor finite;
g) sumelor urmăribile datorate cu orice titlu debitorului de către terţe persoane;
h) disponibilităţilor aflate în conturile bancare;
i) bunurilor perisabile sau supuse degradării.

Din câte se poate observa, ordinea este astfel reglementată încât să evite pe cât posibil blocarea din start a activității contribuabilului.

Din păcate, la adăpostul punctului 5.13 din Procedura reglementată de Ordinul nr. 2605, potrivit căruia organul de control/executare va avea în vedere şi posibilitatea de valorificare a bunurilor sau a valorilor indisponibilizate, sunt tot mai multe situații în care fiscul instituie măsuri asigurătorii cu prioritate asupra creanțelor față de terți și a conturilor bancare.

Riscul de sustragere de la posibila executare – condiția esențială pentru instituirea măsurilor executorii

Conform 129 alin. 2 C. proc. fisc., instituirea măsurilor asigurătorii trebuie să intervină în cazuri excepționale:

”Se dispun măsuri asigurătorii sub forma popririi asigurătorii şi sechestrului asigurătoriu asupra bunurilor mobile şi/sau imobile proprietate a debitorului, precum şi asupra veniturilor acestuia, când există pericolul ca acesta să se sustragă, să îşi ascundă ori să îşi risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea”.

De cele mai multe ori, deciziile de măsuri asigurătorii nu conțin nici măcar un paragraf prin care să arate indiciile privindexistența unui astfel de pericol.

Fraza ca atare există în deciziile emise, însă nu reprezintă decât o reluare a textului de lege, fără niciun argument care să indice de ce ne-am aflat în acea situație. Mai concret, toate deciziile de instituire măsuri asigurătorii pe care le-am văzut conțin următorul text:

”Având în vedere că există pericolul ca contribuabilul să se sustragă, să îşi ascundă ori să îşi risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea, în conformitate cu art. 129 alin. C. proc. fisc., se instituie prezentele măsuri asigurătorii.”

Această formală întemeiere în drept nu echivalează cu o motivare.

Măsurile asigurătorii sunt susceptibile de control judiciar și acesta este și scopul principal pentru care motivarea este obligatorie. Contestațiile formulate împotriva unor astfel de decizii nu sunt contestații de contencios fiscal, ci contestații civile, în procedură de executare (conform art. 172 C. proc. fisc.).

Din acest motiv, instanța civilă nu se poate pronunța asupra fondului fiscal, ci are misiunea de a cenzura legalitatea instituirii măsurii asigurătorii sub aspect procedural, respectiv sub aspectul necesității și oportunității acesteia, raportat la incidența pericolului ca contribuabilul să se sustragă de la executarea fiscală ce ar putea interveni ca urmare a unei inspecții fiscale ulterioare.

Expectația legală legitimă din partea oricărei persoane cu privire la motivarea unei decizii de măsuri asigurătorii este tocmai argumentarea perceptibilă a PERICOLULUI DE SUSTRAGERE. Nu întâmplător, scopul unor astfel de măsuri asigurătorii este unul eminamente preventiv și conservator și nicidecum unul punitiv!

Reprezint clienți care au dezvoltări imobiliare, zeci sau sute de angajați, puțuri de forare, păduri în exploatare, proiecte derulate cu fonduri europene și care chiar nu pot dispărea peste noapte, oricât s-ar strădui.

Din păcate, nu interesează pe nimeni că, printr-o măsură asigurătorie emisă doar ca să se mai adune cifre la statistica măreață, se blochează afaceri semnificative, se trimit în șomaj tehnic mii de oameni (care au rate de plătit la bănci sau persoane în întreținere), se blochează proiecte cu finanțări nerambursabile unde sancțiunile sunt totale.

Nu avem pretenția că nu există riscul unor erori contabile sau de interpretare fiscală, însă identificarea acestora ar trebui să rămână de competența exclusivă a departamentelor de inspecție fiscală din cadrul ANAF.

Nu trebuie să uităm că, odată cu inventarea Direcției Antifraudă, nu s-a desființat inspecția fiscală…

Control antifraudă versus inspecție fiscală

Conform art. 3 din OUG nr. 74/2013 privind unele măsuri pentru îmbunătăţirea şi reorganizarea activităţii Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, Direcţia generală antifraudă fiscală are atribuţii de prevenire şi combatere a actelor şi faptelor de evaziune fiscală şi fraudă fiscală şi vamală.

În exercitarea acestor atribuții, Direcţia generală antifraudă fiscală are dreptul să aplice măsurile prevăzute de normele legale, să verifice din punct de vedere fiscal, să documenteze, să întocmească acte de control operativ planificat sau inopinat privind rezultatele verificărilor, să aplice măsurile prevăzute de normele legale şi să sesizeze organele competente în vederea valorificării constatărilor (art. 6 alin. 1 lit. i din OUG nr. 74/2013).

Cu alte cuvinte, Direcţia generală antifraudă fiscală nu se poate substitui inspecției fiscale în verificarea și consemnarea unor încălcări normale ale legislației fiscale (n.r. altele decât cele de fraudă și evaziune).

În exemplul amintit în acest articol, Antifrauda a instituit măsuri asigurătorii ca urmare a retratării unor operațiuni ca distribuiri de dividende și calculând impozitul aferent.

Această faptă nu poate fi numită din principiu fraudă, ci o greșeală de interpretare sau de aplicare a legii fiscale. În mod corect, în urma unui astfel de control inopinat, în cadrul căruia au fost sesizate deficiențe în aplicarea legislației fiscale, ar fi trebuit sesizate organele de inspecție fiscală în vederea efectuării unei analize detaliate și calculării corecte a eventualului debit fiscal.

O interpretare contrară, extinsă, a competențelor Direcției Antifraudă ar face practic inutilă existența serviciilor de inspecție fiscală.

Astfel de situații nu sunt noi – și în perioada de dinainte de Antifraudă controalele fiscale inopinate sau încrucișate sesizau potențiale deficiențe fiscale care făceau ulterior obiectul unor inspecții fiscale.

În prezent, în temeiul unora și acelorași texte de procedură fiscală, Direcţia Antifraudă fiscală nu mai sesizează inspecția fiscală, ci acționează pompieristic și auto-suficient.

Menționez că din aproximativ treizeci (30) de procese de controale antifraudă pe care le-am văzut în ultimul an:
– toate s-au soldat cu instituirea de măsuri asigurătorii;
– în niciunul nu era menționată ca și consecință efectuarea unei inspecții fiscale;
– niciunul nu a fost urmat de o inspecție fiscală.

Nu știu care este scopul acestor demersuri, însă am constatat care este rezultatul:
– administrațiile financiare nu mai colectează impozite de la contribuabilii cu măsuri asigurătorii;
– afacerile se sufocă;
– salariații sunt indisponibilizați.

Într-un cuvânt, bugetul de stat este subminat de propria creație…

Ce este de făcut în lipsa unei poziții ferme și a unei legislații clare

ANAF refuză să ofere un cadru legislativ concret al controalelor antifraudă, de teamă că acesta ar veni în sprijinul adevăraților evazioniști. De asemenea, cu toate că a fost solicitată expres, nu se încurajează atitudinea responsabilă în aplicarea sancțiunilor fiscale, a sechestrelor și a popririlor.

În acest context complet inechitabil, singura speranță este limitarea exceselor în aplicarea textelor de lege existente.

Onorate instanțe, este misiunea Dumneavoastră de a face diferența dintre lupta împotriva evaziunii fiscale și abuzul iresponsabil, care subminează însăși economia țării.

Vă rugăm să cenzurați cu cea mai mare exigență și responsabilitate deciziile de instituire a măsurilor asigurătorii nemotivate corespunzător și să impuneți astfel respectarea legii.

Pentru că articolul 16 din Constituția României este încă valabil: Nimeni nu este mai presus de lege!.