Dr. Jekyll și Mr. Hyde

Una din puținele vești bune ale Guvernului pentru comunitatea de afaceri – reducerea CAS cu 5 puncte la angajator – ar putea fi menținută pentru o perioadă de aproximativ 8 ani, la un cost bugetar de 4,8 miliarde de lei pe an, dacă vor fi recuperate cele aproape 40 de miliarde de lei datorate de către contribuabilii aflați în insolvență către ANAF.

„A venit timpul să spunem stop celor care au folosit procedura insolvenței pentru a nu își plăti datoriile,” afirmă premierul Victor Ponta.

Potrivit Guvernului, la finalul lunii aprilie, erau 54.200 contribuabili aflați în procedura insolvenței, care aveau arierate către ANAF în valoare de 41,91 miliarde lei. Cele mai mari arierate înregistrate de contribuabili se datorează bugetului de stat (29,7 miliarde lei) și bugetului asigurărilor sociale (8,99 miliarde lei).

De asemenea, către bugetul asigurărilor sociale de sănătate se înregistrează arierate de 2,29 miliarde lei. Din cele 41,9 miliarde de lei arierate înregistrate de către contribuabilii aflați în insolvență, la masa credală au fost înscrise arierate în valoare de 36 miliarde de lei, în jur de 86% din total.

Cu ce instrumente se pot recupera cele 36 miliarde de lei înscrise la masa credală în toată România?

Sesizând că Legea nr. 85/2006 nu e un instrument foarte eficace pentru recuperarea acestor arierate, s-a dorit un act normativ up-gradat la nivelul celor mai avansate concepte în materie de insolvență la nivel european, cu ceva mai puține „portițe” pentru debitori și mai abraziv la adresa celor care „folosesc procedura insolvenței pentru a nu își plăti datoriile”.

Legea privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență care urmează să intre în curând în vigoare (după ce Curtea Constituțională, sesizată în procedura controlului anterior, a hotărât prin decizia nr. 283/2014 că ar fi constituțională) conține unul din principalele instrumente pentru anularea arieratelor – articolele 117-118 în următoarea redactare:

Art. 117. – (1) Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate introduce la judecătorul-sindic acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii.

(2) Următoarele acte sau operațiuni ale debitorului vor putea fi anulate, pentru restituirea bunurilor transferate sau a valorii altor prestații executate:

a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;

b) operațiuni în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

c) acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția tuturor părților implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

e) constituirea unui drept de preferință pentru o creanță care era chirografară, în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

f) plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii;

g) actele de transfer sau asumarea de obligații efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenția de a ascunde/întârzia starea de insolvență ori de a frauda un creditor.

Art. 118. – (1) Acțiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, prevăzută la art. 117, poate fi introdusă de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 97, dar nu mai târziu de 16 luni de la data deschiderii procedurii. În cazul admiterii acțiunii, părțile vor fi repuse în situația anterioară, iar sarcinile existente la data transferului vor fi reînscrise.

Administratorul judiciar sau lichidatorul va putea introduce la judecătorul-sindic (s-a păstrat același text al art. 117 alin. (1) din O.U.G. nr. 91/2013 declarată neconstituțională) acțiuni pentru anularea actelor și operațiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor calculat pentru 2 ani anteriori deschiderii procedurii, față de 3 ani în Legea nr. 85/2006.

A scăzut și termenul în care poate fi introdusă acțiunea colectivă, dar nu dramatic, de la 18 luni [art. 81 alin. (1) din Legea nr. 85/2006] la 16 luni [art. 118 alin. (1) din legea ce va intra în vigoare] de la data deschiderii procedurii.

Cel mai îngrijorător caz este cel a fostului art. 80 b) din Legea nr. 85/2006 „operațiuni comerciale în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii” care a devenit tigrul de hârtie de la art. 117 alin. (2) lit. b) „operațiuni în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii”. Aceasta este situația cea mai frecvent întâlnită în practică, deoarece disproporția vădită dintre contraprestații era cel mai puternic și de multe ori singurul indiciu de fraudă. Proba disproporției dintre contraprestații se face relativ ușor, cu ajutorul unei expertize evaluatorii a bunului care a fost transferat într-un patrimoniu neurmăribil.

Micșorarea intervalului de timp în care este permisă anularea actelor în frauda creditorilor” ar fi putut fi o inovație inspirată numai dacă s-ar fi transplantat și conceptul francez de fixare a zilei în care au încetat plățile1. În mod just, o perioadă suspectă ar trebui să fie anterioară zilei încetării plăților. Se poate bineînțeles, tot după model francez, limita posibilitatea judecătorului sindic de a fixa ziua încetării plăților la nu mai mult de un an și jumătate, anterior datei de introducere a cererii de insolvență. În această manieră, s-ar restabili egalitatea armelor între creditorul care cere deschiderea procedurii și debitorul care se folosește de toată gama de manevre dilatorii pe care i le pune la îndemână Codul de procedură civilă, cu unicul scop de a face să treacă termenul de prescripție al dreptului material la acțiune pentru acțiunea colectivă.

Discutând cu unul din membrii consorțiului de specialiști care au contribuit la elaborarea textelor art. 117-118, mi s-a spus că Banca Mondială (finanțatorul proiectului de reformă a legislației insolvenței) a insistat pentru termene mai scurte pentru a se asigura securitatea circuitului juridic al bunurilor prin micșorarea perioadei de incertitudine ce planează asupra raporturilor juridice între profesioniști. Totodată a recunoscut că textul nu ajută cu nimic pe reprezentantul masei credale, în ipoteza în care debitorul uzează de toate mijlocele procedurale la îndemână pentru a amâna cât mai mult posibil data deschiderii procedurii. Bineînțeles că termenul de 16 luni fiind unul de prescripție al dreptului material la acțiune, este susceptibil de întrerupere, suspendare și se poate cere chiar și repunerea în termen. Credem totuși că o cerere de repunere în termen este din start una cu puține șanse de admitere și ar fi fost mai echitabilă copierea modelului francez.

Ca urmare, legiuitorul ar trebui să țină seamă și de un anumit mental colectiv atunci când urmărește impunerea unor practici oneste în mediul de afaceri. Spre comparație, Legea federală elvețiană pentru urmărirea datoriilor și insolvență din 11 aprilie 1889 revizuită în 16 decembrie 1994 prevede în art. 288 un termen de 5 ani anteriori declarației de insolvență2.

Revenind la cele afirmate de premier să presupunem că suntem practicieni în insolvență, proaspăt numiți administratori judiciari ai unui SRL – să presupunem T.G. SRL cu o cifră de afaceri cumulată pe 10 ani de 58,25 milioane lei, și un profit cumulat de 5,1 milioane lei. Fiind o societate specializată în advertising și materiale publicitare în anul de grație 2014 primește comenzi – materiale electorale – din partea unui partid politic participant la campaniile electorale ale acestui an și emite facturi în valoare de 1,8 milioane RON. Dacă respectivul partid câștigă alegerile, facturile vor fi onorate, dacă nu, nu (s-a mai întâmplat). În ipoteza în care facturile nu se onorează de către partidul rămas în opoziție asociații „sereleului” pot ceda părțile sociale către o societate specializată, de exemplu REINVENT STRATEGIC BUSINESS SOLUTIONS S.R.L3 care o poate parca laolaltă cu celelalte 87 de societăți doldora de datorii într-un sediu, de exemplu pe Splaiul Independenței. Creanța de 1,8 milioane RON poate fi cedată către un offshore cipriot (O. E. Ltd) și atunci se pune problema dacă administratorul judiciar poate cere anularea acestei cesiuni pentru a încerca să o readucă în patrimoniul falitei și să o recupereze de la partidul care a comandat materialele pentru publicitate electorală și care va avea bani în conturi odată și odată. Totul e să faci o acțiune în pretenții scutită de taxă de timbru și să întrerupi cursul prescripției extinctive. Ei bine, dacă acest lucru se putea face sub imperiul Legii nr. 85/2006 pentru cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii și în intervalul de 18 luni de după data sentinței de deschidere a procedurii, sub imperiul noii legi, acțiunea poate viza doar cesiunile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii iar acțiunea trebuie introdusă în 16 luni de la deschiderea procedurii. Atunci ne întrebăm noi retoric, vor elitele noastre parlamentare, cu adevărat, să recupereze arierate de 40 de miliarde de lei cu ajutorul noii legi a insolvenței ? Sau ele au cumva personalitate bipolară precum straniul personaj din romanul gotic al lui Robert Luis Stevenson?

Dumitru DOBREV

Publicat în „REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR” cu numărul 6 din data de 30 iunie 2014

1 În Franța potrivit art. L 631-8 din Code de commerce statuează că perioada suspectă, anterioară sentinței de deschidere a procedurii este la aprecierea instanței dar nu poate excede 18 luni.

2 A se vedea – Loi federale sur la poursuite pour dettes et la faillite: art. 288 – Sont enfin revocables tous actes faits par le debiteur dans les cinq ans qui precedent la saisie ou la declaration de faillite dans l’intention reconnaissable par l’autre partie de porter prejudice a ses creanciers ou de favoriser certains creanciers au detriment des autres.

3 A se vedea pentru detalii articolul Rețelele de „eutanasiere” a companiilor cu probleme și rețelele politice din spatele lor publicat pe site-ul internet http://cursdeguvernare.ro/