ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 2109 din 8 iunie 2006, dosar nr. 10217/1/2005 (nr. vechi 2459/2005)

1. Opinia Instanţei:

Instanţa străină, care a pronunţat sentinţa a cărei recunoaştere în România se solicită, nu avea competenţa de a judeca pricina, care era de competenţa instanţei de arbitraj organizată la Londra, în temeiul clauzei compromisorii opozabilă părţilor din contractul de navlosire în care se menţionează – ca parte în contract –brokerul şi submandatarul recurentei – pîrîte (armatorului – n.n. D.D. ), în speţă reclamanta.

(Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia Comercială,

decizia nr. 2109 din 8 iunie 2006,

cu notă critică de Dumitru Dobrev)

I. L’opinion de la Cour:

La Cour étrangère qui a prononcé l’arrêt dont on sollicite la reconnaissance en Roumanie n’avait pas la compétence de juger parce que cette compétence appartenait à l’arbitrage organisé à Londres à la base de la clause compromissoire opposable aux parties du contrat d’affrètement où l’on mentionne comme partie du contrat le courtier de fret et sous-mandataire (i.e. le fréteur ) du demandeur en cassation.

(La Haute Cour De Cassation et de Justice, Section Commerciale

Decision nr. 2109 du 8 juin 2006 avec une note critique par Dumitru Dobrev

Prin cererea de exequatur înregistrată la 8 octombrie 2003 reclamanta S.C. I. M. C. S.A. Panama, în contradictoriu cu pârâta S.C. N. SA Bucureşti solicită instanţei recunoaşterea şi încuviinţarea executării pe teritoriul României a hotărârii nr. 1275/2001 pronunţată în dosarul nr.5402/1999 de Tribunalul de Primă Instanţă din Pireu, Grecia, la data de 6 martie 2001, rămasă definitivă şi executorie la data de 21 noiembrie 2001.

Prin cererea depusă la termenul din 23 februarie 2004 reclamanta precizează acţiunea în sensul renunţării la judecarea capătului de cerere referitor la încuviinţarea executării pe teritoriul României a hotărârii nr.1275 din 6 martie 2001.

Prin sentinţa comercială nr.9270 din 6 iulie 2004 Tribunalul Bucureşti – Secţia a VI-a comercială admite acţiunea reclamantei, dispune recunoaşterea pe teritoriul României a hotărârii nr. 1275/2001 pronunţată în dosarul nr.5402/1999 de Tribunalul de Primă Instanţă din, Grecia, la data de 6 martie 2001, cu 345.000 lei cheltuieli de judecată în sarcina pârâtei, reţinând¹ pentru a decide astfel, că pârâta a fost legal citată pentru termenul din 30 noiembrie 1999 prin intermediul Judecătoriei Sector 2 Bucureşti, că instanţa elenă era competentă să soluţioneze litigiul potrivit dreptului elen, că hotărârea 1275/2001 a fost comunicată pârâtei la data de 21 septembrie 2001, că hotărârea străină definitivă din data de 21 noiembrie 2001 potrivit art.518 din Codul de procedură grec, că între cele două state există reciprocitate referitor la recunoaşterea efectelor hotărârilor străine, astfel că sunt întrunite condiţiile art.167 din Legea nr. 105/1992.

Prin decizia comercială nr.245 din 28 martie 2005 Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VI-a comercială respinge ca nefondat apelul pârâtei, reţinând că instanţa elenă şi-a verificat competenţa² şi – astfel – s-a considerat competenta să soluţioneze cauza, întrucât raporturile contractuale supuse analizei izvorau din contractul de mandat având ca obiect intermedierea contractelor de navlosire, precum şi că reclamantei nu-i este opozabilă³ clauza compromisorie din contractele de navlosire încheiate la 19 martie 1997 şi 8 aprilie 1997, întrucât nu este parte în aceste contracte, iar pârâta a fost legal dată pentru termenul la la care pricina a fost soluţionată.

Împotriva deciziei instanţei de apel pârâta declară recurs solicitând desfiinţarea acesteia ca nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă, respingerea ca nefondată a cererii de recunoaştere a hotărârii instanţei elene.

In motivarea recursului, recurenta critică instanţa de apel pentru greşita aplicare a dispoziţiilor art.167 şi art.169 din Legea nr. 105/1992 şi a prevederilor din contractele de navlosire invocate în cauză.

In esenţă recurenta arată că în toate cele 8 contracte de navlosire vizate este inclusă o clauză compromisorie care stabileşte competenţa arbitrajului organizat la Londra pentru soluţionarea oricărui litigiu, născut din respectivele contracte, clauză în raport de care instanţa elenă din Pieru nu era competentă. Susţine reclamanta şi că nu poate invoca pârâta inopozabilitatea clauzei compromisorii pe motivul că nu a fost parte în contractele de navlosire, întrucât, în toate aceste contracte, clauza 14 din partea a II-a a contractelor GENCON aplicat de părţi, trimite la clauza din căsuţa 20 care nominalizează pe pârâta intimată ca intermediar stabilindu-i-se comisionul. Mai susţine recurenta că, abstracţie făcând de clauza compromisorie, Tribunalul de Primă Instanţă din Pireu, care era obligat -de altfel- să-şi verifice din oficiu competenţa – art.4 din Codul de procedură elen -, dacă ar fi dat eficienţă acestor dispoziţii legale, ar fi constatat că nu este competent întrucât, conform art.33 Cod procedură elen, litigiile privitoare la existenţa sau validitarea unui act unilateral sau a unui contract şi toate drepturile care decurg din el pot fi supuse tribunalului în a cărui rază de jurisdicţie se află locul unde s-a încheiat actul ori unde trebuia executată obligaţia, or, în cauză – arată recurenta-intimată- nu a probat că s-a încheiat contractul la Pireu, iar locul executării nu a fost în nici un caz la Pireu, cum rezultă din contractele depuse la dosar.

In fine, arată recurenta, dispoziţiile art.169 din Legea nr. 105/1992 au fost greşit aplicate de instanţă, în condiţiile în care recurenta a susţinut constant doar că instanţa care a pronunţat hotărârea străină nu era competentă, instanţa română având competenţa să cenzureze competenţa instanţei străine, conform art.167 din Legea nr.105/1992.

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimata solicită respingerea recursului ca nefondat, susţinând că în considerentele hotărârii a cărei recunoaştere a cerut-o sunt prezentate motivele pentru care instanţa din Pireu s-a investit, că raporturile contractuale supuse analizei izvorau din contractul de mandat având ca obiect intermedierea contractelor de navlosire în care nu figurează clauza compromisorie.

Recursul este fondat.

Deşi recurenta nu invocă expres în cererea de recurs motive de nelegalitate prevăzute de art.304 Cod procedură civilă, analiza criticilor sale referitoare la decizia atacată permite – cu aplicarea art.306 alin. 3 Cod procedură civilă – încadrarea acestora în motivul prevăzut de art.304 pct.9 Cod procedură civilă, aşa cum de altfel, face şi recurenta prin concluziile scrise depuse la dosar (fila 32).

Din această perspectivă se constată că instanţa de apel a făcut o greşită aplicare a legii, respectiv a art.167 şi a art.169 din Legea nr.105/1992. In mod greşit instanţa de apel a considerat că în cauză sunt incidente prevederile art.169 din Legea nr.105/1992 conform cărora instanţa română nu poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine şi nici la modificarea ei, ignorând că dispoziţia evocată se aplică sub rezerva îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art.167 din aceeaşi lege.

Or, potrivit art.167 alin. l din Legea 105/1992 hotărârile străine pot fi recunoscute în România, „spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a. hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată;

b. instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii menţionate, competenţa să judece procesul;

c. există reciprocităţi în ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea”.

În acest sens se constată că toate contractele de navlosire asupra cărora reclamanta a calculat şi pretins comision, fac trimitere la contractul de navlosire tip Gencon ale cărui clauze 18-50 sunt preluate în cea mai mare parte şi că prin clauza 34 – se formulează o clauză compromisorie prin care părţile convin soluţionarea litigiilor pe cale arbitrală, stabilindu-se modul de desemnare a arbitrilor şi de formare a completului de arbitraj, locul arbitrajului – Londra şi legea aplicabilă contractului, respectiv legea engleză (fila 112 -verso dosar fond).

Se constată, de asemenea, că la punctul 20 din contractele de navlosire se indică şi comisionul, inclusiv cota pentru mandatarul acestuia pentru situaţia în care contractul s-a încheiat de un alt brooker care este indicat sub punctul 1 (fila 113 dosar de fond). Este ceea ce rezultă şi din actele depuse de intimată (fila 26-29 dosar de recurs) în scopul de a proba calitatea sa de mandatar în condiţiile în care a recunoscut că nu a încheiat contracte distincte de mandat (încheierea din 23 februarie 2006 – fila 20 dosar de recurs).

Faţă de acestea se constată că este opozabilă brookerilor clauza compromisorie formulată în contractele de navlosire charter party, în acestea fiind parte şi brokerul (fila 113 pct.1, 2, 3 şi 20 dosar de fond), instanţa competentă să soluţioneze orice litigiu născut din aceste contracte fiind instanţa de arbitraj, cu excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti, sens în care sunt şi prevederile art.264 Cod procedură civilă elen⁴ conform căruia „în cazul în care cauza se supune arbitrajului, instanţa înaintează dosarul la instanţa arbitrală”.

In sfârşit greşit a reţinut instanţa de apel că instanţa străină şi-a verificat propria competenţă, sub acest aspect din considerentele sentinţei străine în cauză rezultând doar că instanţa s-a considerat competentă material şi teritorial faţă de susţinerile reclamantei respectiv intimata de faţă că locul de încheiere şi de executare a contractului de intermediere a fost Pireu (fila 15 dosar de fond), afirmaţii considerate de instanţă ca dovedite întrucât nu au fost combătute de pârâta (fila 15 dosar de fond), care a lipsit la termenul din 30 noiembrie 1999 pentru când a fost legal citată, dar şi la termenul din 9 ianuarie 2001 pentru când cauza a fost amânată şi când instanţa a pronunţat hotărârea (fila 10 dosar de fond) fără a mai cita pe pîrîtă. Este adevărat că potrivit art.33⁵ din Codul de procedură civilă grec este competentă să soluţioneze o asemenea cauză instanţa de la locul unde s-a încheiat actul ori unde trebuia îndeplinită obligaţia, dar la dosar nu există nici o probă produsă de reclamantă care să dovedească faptul că şi încheierea şi executarea contractelor de mandat, cu pârâta au avut loc la Pireu, cu atât mai mult cu cât reclamanta (intimată) recunoaşte că nu există un contract de mandat încorporat într-un înscris distinct de contractele de navlosire, iar acestea au alt loc de încheiere şi, respectiv, de executare decât Pireu.

In sfârşit, din considerentele sentinţei străine nu rezultă că instanţa străină şi-ar fi verificat din oficiu competenţa, aşa cum cer dispoziţiile art.4 Cod procedură civilă grec⁶, şi, în orice caz, nu există nici o referire la clauza compromisorie şi neaplicabilitatea acesteia.

Faţă de cele de mai sus, se constată că instanţa străină, care a pronunţat sentinţa a cărei recunoaştere în România se solicită, nu avea competenţa de a judeca pricina, care era de competenţa instanţei de arbitraj organizată la Londra, în temeiul clauzei compromisorii opozabilă părţilor din contractul de navlosire în care se menţionează- ca parte în contract –brookerul şi submandatarul acesteia, în speţă reclamanta.

In temeiul dispoziţiilor Legii nr. 105/1992 instanţa de apel este competentă să verifice dacă sentinţa străină, a cărei recunoaştere în România se cere, a fost dată de către instanţa competentă, această verificare fiind impusă de dispoziţiile art.167 din lege, şi nereprezentând o încălcare a prevederilor art.169 din aceeaşi lege.

Astfel fiind, cu aplicarea dispoziţiilor art.312 Cod procedură civilă, recursul urmează a fi admis şi decizia atacată, dată cu greşita aplicare a legii, urmează a fi modificată în sensul admiterii apelului declarat de pârâtă împotriva sentinţei instanţei de fond, care urmează a fi schimbată în tot în sensul respingerii cererii reclamantei de recunoaştere pe teritoriul României a hotărârii nr.1275 din 6 martie 2001 pronunţată în dosarul nr.5402/1999 de Tribunalul de Primă Instanţă din Pireu, Grecia.

NOTĂ CRITICĂ:

I. Critica deciziei:

Soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție este criticabilă deoarece a înțeles să reexamineze situația de fapt examinată deja de instanța străină, prealabil asumării de competență într-un litigiu privind un contract comercial de mandat cu caracter oneros. În acest fel s-a încălcat principiul intangibilității hotărîrii străine, aplicat în alte soluții ale aceleiași instanțe și reafirmat de art. 38 alin. 3 al Legii nr.187/2003, ce nu permite a se cenzura de către instanţa română asumarea de competenţă făcută de instanţa din statul membru al U.E. cu trei excepții: în materie de asigurări, protecţia consumatorului şi competenţă exclusivă.

(La Haute Cour De Cassation et de Justice, Section Commerciale

Decision nr. 2109 du 8 juin 2006 avec une note critique par Dumitru Dobrev

Soluţia instanţei supreme în această speţă ridică unele probleme de drept:

1. Problema intangibilităţii hotărîrii străine. Pînă unde, art. 167 lit. b din Legea nr. 105/1992 permite instanţei naţionale verificarea modului în care instanţa străină şi-a asumat competenţa ?

Referitor la acest aspect practica ICCJ nu este unitară. Astfel, în speţa de faţă secţia comercială a ÎCCJ a considerat că poate, sub rezerva verificării îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art.167 din Legea nr. 105/1992, reexamina acele chestiuni de fond pendinte din hotărârea străină, pe cînd secţia civilă a aceleiaşi instanţe⁷ a rezolvat această aparentă contradicţie în favoarea principiului intangibilităţii, rezumîndu-se la a verifica dacă instanţa străină a încălcat competenţa exclusivă a instanţelor române.

Astfel, opinia profesorului I.P.Filipescu⁸, conform căreia „instanţa română este îndreptăţită să verifice atît competenţa în dreptul internaţional privat cît şi cea în dreptul intern, aşa cum rezultă acestea din normele juridice ale ţării în care s-a pronunţat hotărîrea”, nu a fost împărtăşită în mod constant de practica judiciară. Procedându-se la verificarea normelor de competenţă internă ale statului în care s-a pronunţat hotărîrea, se poate ajunge în unele situaţii la inerenta reexaminare a unor chestiuni de fond soluţionate de instanţa străină (cum a procedat ÎCCJ în cazul de faţă, deoarece a considerat că “nu există nici o probă produsă de reclamantă care să dovedească faptul că şi încheierea şi executarea contractelor de mandat, cu pârâta au avut loc la Pireu, cu atât mai mult cu cât reclamanta (intimată) recunoaşte că nu există un contract de mandat încorporat într-un înscris distinct de contractele de navlosire, iar acestea au alt loc de încheiere şi, respectiv, de executare decât Pireu” deşi instanţa elenă pe baza administrării nemijlocite a probelor a conchis că “întocmirea şi aducerea la îndeplinire [a contractului a avut loc] în Grecia, Pireu”⁹. În opinia noastră această manieră de a reevalua probele, în care a procedat ÎCCJ este prohibită de art. 169 din Legea nr. 105/1992 ce consacră principiul intangibilităţii hotărîrii străine¹⁰.

Deşi normele privind arbitrajul ocrotesc interese private, nicidecum publice, fiind discutabilă orice încercare de cuprindere a acestora în sfera celor de ordine publică de drept internaţional privat român¹¹, putem concluziona că nu mai este posibil refuzul recunoaşterii unei hotărîri judecătoreşti europene pentru nerespectarea prevederilor 167 lit. b din Legea nr. 105/1992, deoarece aplicabilitatea acestora a fost restrînsă drastic prin art. 38 alin. 1, 2, 3, raportat la art. 37 lit.a din Legea nr. 187/2003¹², abrogată şi înlocuită cu Regulamentului (CE) al Consiliului nr. 44/2001 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărîrilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială¹³.

Un alt argument de ordin procedural pentru menţinerea soluţiei instanţei de fond ar fi fost dat de prevederile incidente în cauză ale art. 37 şi 38 din Legea 187/2003 privind competenţa de jurisdicţie, recunoaşterea şi executarea în România a hotărîrilor în materie civilă şi comercială pronunţate în statele membre ale Uniunii Europene (Grecia fiind stat membru al U.E.). Această lege a intrat în vigoare la data de 16.05.2004 iar cauza s-a judecat la data de 06.07.2004, deci era aplicabilă conform dispoziţiilor art. 725 alin.1 Cod Pr. Civ. Dacă s-ar fi făcut de către recurentă apărări bazate pe principiul constituţional al neretroactivităţii legii civile, acestea ar fi trebuit înlăturate, deoarece normele în cauză se aplică criteriilor avute în vedere de judecător pentru recunoaşterea unei hotărîri judecătoreşti provenite dintr-un stat membru al Uniunii Europene şi nu unor fapte sau acte juridice anterioare intrării în vigoare a Legii nr. 187/2003. Nici una dintre instanţele care au judecat această cauză nu au argumentat pro sau contra aplicării acestei norme derogatorii de la Legea nr. 105/1992 în speţă, în dispreţul principiului iura novit curia.

2. Problema opozabilităţii clauzei compromisorii faţă de intimata S.C. I. M. C. S.A. persoană juridică de drept panamez cu sucursală în Grecia, Pireu – terţ faţă de contractele de navlosire.

Părţile contractelor de navlosire invocate sînt armatorul (proprietarul navei sau reprezentant al acestuia, în ambele contracte societatea românească – S.C. „N” S.A. sucursala Pireu) şi navlositorul ( impropriu spus chiriaşul navei – în contractul din 19.03.1997 este W. Shipping Corporation din Monrovia, Liberia, iar în cel din 08.04.1997 navlositorul este D. H. B.V. din Amsterdam, Olanda). Şi art. 557 alin.2 Cod Comercial Român şi Codul Civil Grec au dispoziţii similare privind părţile într-un contract de navlosire.

Înscrisurile depuse de recurentă în traducere – contracte de navlosire s-au încheiat prin intermediul unor mijlocitori – (shipbrokers, în traducere: „agenţi” ) în sensul art. 3 pct. 12 din Codul Comercial Român. Aceasta este o practică uzuală în transporturile maritime¹⁴.

Aceşti brokeri caută oferte şi negociază în numele şi pe seama mandanţilor – armator sau navlositor, diferitele clauze privind încărcarea mărfii, traseul vasului, cuantumul navlului (chiriei), dar efectele contractului de navlosire, inclusiv cele referitoare la clauza de arbitraj, se produc în persoana mandanţilor¹⁵. Pentru aceasta ei sînt retribuiţi de către mandanţi cu o sumă reprezentînd o cîtime din navlu. Proba acestor contracte de brokeraj se poate face inclusiv cu telegrame şi telex-uri ce conţin: ordinele mandantului către mandatar, cereri de instrucţiuni din partea mandatarului, etc. Faptul inserării în contractul de navlosire a unei referiri la retribuţia ce se cuvine agenţilor (mandatul comercial fiind de regulă oneros) nu-i face pe aceştia să devină părţi în contractul de navlosire, tot aşa cum în cazul încheierii unei promisiuni bilaterale de vînzare-cumpărare, faptul includerii unei referiri la comisionul datorat agenţiei imobiliare nu o face pe aceasta parte în contract, alături de promitentul-vînzător şi promitentul-cumpărător. Jurisprudenţa Tribunalului Constanţa – Secţia maritimă¹⁶ privind opozabilitatea clauzelor specifice transportului maritim, inclusiv celor compromisorii, este că acestea nu sînt opozabile terţilor (destinatarului mărfii, celor care execută operaţiunile de încărcare-descărcare). Pentru identitate de raţiune, credem că ele nu pot fi opozabile nici agenţilor (brokerilor). Mai mult, în practica judecătorească¹⁷ s-a aplicat un regim juridic diferit manifestărilor multiple de voinţă – negotium juris – chiar actul ca înscris probator – instrumentum probationis – a fost unul singur

Totuşi, în practica arbitrală¹⁸ recentă a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lîngă Camera de Comerţ şi Industrie a României au fost cazuri de „extindere a convenţiei arbitrale la o parte nesemnatară a participat la derularea contractului şi a arătat astfel că este dispusă să fie legată la convenţia arbitrală inclusă în contract¹⁹”. Se observă că această condiţie sine qua non pentru extinderea clauzei compromisorii – executarea în tot sau în parte a contractului de către o altă parte decît cea care l-a semnat (situaţie destul de frecventă în practica comercială internaţională atunci cînd sunt implicate, pe parcursul executării unui contract şi alte societăţi dintr-un holding decît cele iniţial semnatare fără o manifestare expresă de voinţă materializată printr-un înscris – cum ar fi un act adiţional) nu poate fi avută în vedere cîtă vreme shipbrokerul a acţionat cu intenţia de a reprezenta – contemplatio domini²⁰, arătînd terţilor cine este mandantul în numele şi pe seama căruia înţelege să facă fapte de comerţ .

Dat fiind că acest contract de brokeraj (agenţie) e guvernat de normele dreptului comun grec, avînd în vedere locul încheierii şi locul executării, instanţa elenă era competentă potrivit principiului de drept internaţional privat „lex loci contractus” consacrat şi de Convenţia CEE asupra legii aplicabile obligaţiilor contractuale deschisă spre semnare, ratificare la data de 19 iunie 1980 la Roma. Precizăm că Grecia în calitate de stat membru al CEE a ratificat această Convenţie, după cum se specifică şi în considerentele sentinţei a cărei recunoaştere se cere.

Textul Convenţiei a fost preluat ad litteram de legiuitorul român în dispoziţiile art. 73-103 ale Legii nr. 105/1992²¹. Ca urmare, şi normele conflictuale de la art. 93-100 din Legea nr. 105/1992 trebuie să fie identice cu cele invocate de instanţa elenă.

3. Problema aplicării principiului tantum devolutum quantum apellatum.

Recurenta a criticat în apel hotărîrea instanţei de fond doar sub aspectul încălcării greşitei interpretări şi aplicări a art. 167 lit. b din Legea nr. 105/1992 privind competenţa instanţei elene relativ la clauza compromisorie nu şi pentru faptul că nu ar fi fost prezentă nici la cel de-al doilea termen “din 9 ianuarie 2001 pentru când cauza a fost amânată şi când instanţa a pronunţat hotărârea (fila 10 dosar de fond) fără a mai cita pe pîrîtă”. Ca urmare, pârâta şi-a restrîns apelul şi în consecinţă recursul doar la un singur aspect, cel legat de efectul clauzei compromisorii iar Înalta Curte trebuia să se investească doar cu cercetarea acestei probleme de drept.

A critica faptul că instanţa străină nu a citat pârâta – persoană juridică română la fiecare termen în parte denotă pe lîngă nesocotirea principiului tantum devolutum quantum apellatum, faptul că nu există o practică unitară la nivelul completelor ÎCCJ cu privire la aplicarea regulii locus regit formam actus conform căreia emiterea citaţiei este supusă legii statului de unde provine iar primirea ei trebuie efectuată în condiţiile domiciliului părţii în cauză²². Ori, instanţa elenă a facut în considerente, trimitere la articolele din Codul de procedură civilă grec care permit judecarea în lipsă a părţii care a fost corect citată o singură dată (art. 271 par. 1 şi 2 lit. b şi art. 226 par. 4 Cod pr. civ.)²³

Cercetător ştiinţific drd. Dumitru Dobrev