Noul cod al insolvenței. Așteptări și certitudini

În premieră europeană, România va avea cu binecuvântarea Băncii Mondiale, probabil până în decembrie a.c., un Cod al insolvenței nou nouț, redactat de trei mari nume din domeniu, între care gigantul mondial în materie de audit și reconversie PricewaterhouseCoopers.

Făcând o trecere în revistă a tot ce a „transpirat” în presa economică despre proiectul noului cod al insolvenței, văzând intențiile legiuitorului din expunerea de motive și proiectul propriu-zis salutăm faptul că în preambulul Codului va exista un set de principii atât de necesar pentru a interpreta textele mai mult în spiritul decât în litera lor:

Principiile enunțate pe care se bazează Codul sunt:

1. Acordarea unei șanse de redresare eficientă și efectivă a afacerii față de debitorii onești, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare.

2. Maximizarea gradului de valorificare a activelor și a recuperării creanțelor de către creditori.

3. Asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare, derularea procedurii într-un timp util și rezonabil, într-o manieră obiectivă și imparțială, cu un minim de costuri.

4. Asigurarea unui tratament echitabil al creditorilor de același rang.

5. Asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în procedură.

6. Recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un set de reguli clar determinate și uniform aplicabile.

7. Limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoașterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenței și pre-insolvenței unui co-contractant având ca efect reducerea riscului de credit la o suma netă datorată între părți sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanții financiare.

8. Asigurarea accesului la surse de finanțare în perioada de pre-insolvență, observație și reorganizare, cu asigurarea unui regim adecvat pentru protejarea acestora.

9. Votul pentru aprobarea planului de reorganizare trebuie să se bazeze pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament echitabil între creditorii de același rang, a recunoașterii priorităților comparative și a acceptării unei decizii a majorității, urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale sau mai mari decât ar primi în faliment.

10. Procedurile de pre-insolvență pun la dispoziția creditorilor cadrul legal pentru negocierea/renegocierea amiabilă a creanțelor precum și pentru încheierea unui concordat preventiv.

11. În procedura de faliment activele trebuie valorificate în timp util și într-o manieră cât mai eficientă.

12. Insolvența grupurilor de societăți oferă instrumentele procedurale care să faciliteze coordonarea procedurilor, scopul fiind abordarea integrată a procedurilor de insolvență deschise în cadrul aceluiași grup.

13. Procedurile de pre-insolvență și insolvență sunt administrate de practicieni în insolvență și se desfășoară sub controlul instanțelor de judecată1.

1 A se vedea proiectul codului insolvenței pe site-ul internet al Ministerului Justiției:

Dacă primele șase principii sunt uzuale în oricare lege sau cod al insolvenței de pe mapamond cel de-al șaptelea și-ar avea locul mai degrabă în normele de creditare BNR decât într-o legislație a insolvenței deoarece această limitare a riscului de credit ar putea fi eficace când este făcută prin măsuri preventive și nu când pacientul e deja în „moarte clinică“.

Cât despre teza a II-a a principiului inserat în art. 4 pct. 7 „limitării riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate” putem să recunoaștem obsesia comanditarului acestui proiect de cod al insolvenței, Banca Mondială, față de criza financiară mondială declanșată în SUA în vara anului 2007 de către produsele financiare derivate, provenite în special din securitizarea creanțelor ipotecare.

Rezultă că vom asista volens nolens la un Cod al insolvenței făcut după dorințele băncilor cu toate bunele și relele care implică acest lucru.

Pentru că tot suntem la capitolul bănci și lobby bancar ne punem întrebarea ce fel de „Cod“ poate fi acesta devreme ce nu conține prevederi privind insolvența persoanelor fizice. Florin Moțiu, secretar de stat în Ministerul Justiției afirmă, citat fiind de „Capital”:

„Cred că trebuie să avem și o asemenea reglementare, a insolvenței persoanelor fizice. Opoziția care există în acest moment este parțial nejustificată.”

Deci pe lângă faptul că vom avea un cod al insolvenței unic în Europa, tot unic în Europa, codul nostru nu va conține toate normele privitoare la insolvență, de vreme ce se recunoaște (cu jumătate de gură!) că ne trebuie norme privind insolvența persoanei fizice, dar nu acum…ci cândva, la calendele grecești!

Ca la noi la nimeni!

Administratorul judiciar sau lichidatorul va putea introduce la judecătorul-sindic (potrivit art. 117 alin. (1) din Proiectul de cod) acțiuni pentru anularea actelor și operațiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor calculat pentru 2 ani anteriori deschiderii procedurii, față de 3 ani în prezent. Deși ar putea exista scuza armonizării cu termenul din Codul civil pentru introducerea acțiunii revocatorii prevăzute de art. 1564 Cod civil (un an) scurtarea termenului acțiunii în anulare a actelor în frauda creditorilor de la doi la trei ani nu ar putea conduce la nimic bun. Spre comparație Legea federală elvețiană pentru urmărirea datoriilor și insolvență din 11 aprilie 1889 revizuită în 16 decembrie 1994 prevede în art. 288 un termen de 5 ani anteriori declarației de insolvență2. Foarte multă lume, inclusiv ministrul IMM-urilor Maria Grapini se plânge de existența „falimentelor trucate” (sic!) or micșorarea termenului pentru prescrierea acțiunii în anularea actelor frauduloase de la trei la doi ani va limita drastic accesul practicianului în insolvență la unul din cele mai eficace instrumente de demontare a „ingineriilor financiare”. Mecanismul este foarte ușor de aplicat mai ales în cadrul grupurilor de societăți cu acționariat comun. Dacă una din societățile din grup șchioapătă, se aleg „nestematele coroanei” (activele cheie) fără de care activitatea economică nu poate continua și se transferă prin tranzacții intra-grup, de regulă ca dare în plată pentru niște datorii (e.g. servicii de consultanță managerială și de marketing, pază, redevențe pentru licențierea unor drepturi de proprietate industrială) diafane și evanescente, umflate și acestea artificial prin penalități de 0,5% pe zi de întârziere. Dacă unul dintre creditori e mai agresiv, sau e un furnizor cheie care amenință să nu mai livreze marfă, se negociază cu el. Restul (dăscălimea, popa și moflujii vorba lui Tipătescu) adică fiscul și chirografarii află din raportul privind cauzele ajungerii în încetare de plăți redactat de un administrator judiciar proaspăt numit cum că ar fi fost niște bunuri, dar că ele s-au înstrăinat cu mult timp în urmă și că nu mai pot fi întoarse la masa credală pentru că acțiunea ar fi prescrisă. Vă dați seama ce mană cerească acest termen de doi ani pentru consultanții companiilor care vor să „curețe” niște datorii printr-o insolvență „controlată”. Ca urmare, spre dezamăgirea atât a ministrului Grapini cât și a Băncii Mondiale ce a plătit toată distracția, sub minunatul nou cod, numărul de insolvențe „trucate” inteligent s-ar putea să crească în loc să scadă.

2 A se vedea Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite: art. 288 – Sont enfin révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précčdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l’intention reconnaissable par l’autre partie de porter préjudice ŕ ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres.

Dar să trecem și la aspectele pozitive ale noului cod:

Se vor mai putea face chiar atât de simplu planuri de reorganizare tip „Leonardo3 sau Flanco”?

3 Planul de reorganizare a fost structurat spre a fi votat de 5 categorii de creditori: băncile (creditori cu creanțe garantate), salariații, fiscul, furnizorii cheie si alți creditori chirografari cu creanțe de cca 80 mil euro. În plan s-a stabilit că (pe o perioadă de 3 ani cu posibilitate de prelungire pe încă 1 an): băncile primesc cca 9 mil euro și se prelungesc contractele de credit, salariații primesc tot, la buget, furnizorilor cheie și altor creditori chirografari nu li se plătește nimic. Au aprobat planul băncile, salariații și furnizorii cheie (pentru că s-au introdus în această categorie mulți creditori cu sume mici de încasat, proprietari de spații etc., pentru care continuarea colaborării e mai importantă decât sumele restante). Au votat împotrivă fiscul și chirografarii obișnuiți (furnizorii). Planul s-a aprobat de către trei categorii contra două. Deci Leonardo a ieșit cu bine din procedura insolvenței plătind într-un final 30.000.000 euro în condițiile în care a avut inițial datorii de 100.000.000 euro. Presa economică a reflectat pe larg această poveste de succes a Casei de Insolvență Transilvania împreună cu insolvența Flanco desfășurată după un scenariu similar, dar n-a scris un rând despre falimentele în lanț ale furnizorilor Leonardo, „prețul” pe care l-au plătit cei mici pentru redresarea celui „too big to fail”. Pentru detalii a se vedea

Se pare că nu.

Pe lângă votul pe clase de creditori în vederea aprobării unui plan de reorganizare, prin noul cod va fi nevoie și de votul creditorilor ce dețin cel puțin 30% din masa credală, potrivit art. 139 alin. (1) lit. A și B. Stan Târnoveanu4 unul dintre intimii proiectului noului cod afirmă: „În prezent poți trece un plan de reorganizare și cu acordul a doar 1% din masa credală: salariații care au restanțe de câteva zeci de lei, creditorii bugetari, către care de asemenea restanțele pot fi neînsemnate și câțiva furnizori: ai trei categorii de creditori din cinci și ți-a fost aprobat planul. Prin noul cod va fi necesar un vot favorabil atât cantitativ, cât și calitativ”.

Conform Legii nr. 85/2006, insolvența debitorului – reprezentând insuficiența fondurilor pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile – se prezumă atunci când acesta nu a plătit datoria față de creditor după 90 de zile de la scadență, nu după 60 zile ca în viitoarea reglementare (a se vedea art. 5 pct. 20 din proiect).

O altă modificare, mai puțin importantă dar utilă, este scăderea „valorii-prag” de la 45.000 lei la 40.000 lei care va facilita procedura de insolvență și implicit radierea miilor de societăți inactive cu datorii modice care populează Registrul Comerțului.

În același timp, perioada de observație din cadrul unei proceduri simplificate, care permite intrarea direct în faliment a unui debitor aflat în stare de insolvență, va fi substanțial redusă, de la maximum 50 zile la maximum 20 zile, se menționează în proiectul privind Codul insolvenței. Asta înseamnă că:

– instanțele vor trebui să redacteze și să comunice foarte rapid sentințele sau încheierile de intrare în procedură și să asigure publicarea on-line în Buletinul Procedurilor de Insolvență.

– practicienii în insolvență vor trebui să se transforme într-un Speedy Gonzalez care să alerge pentru a face rost de actele contabile (necesare pentru diagnosticul economic al debitorului), a verifica situația bunurilor debitorului la birourile de impozite și taxe locale, Cartea funciară, toate băncile la care debitorul ar putea avea conturi. Pentru cine nu știe, un practician în insolvență nu îl poate crede pe debitor niciodată pe cuvânt și trebuie să facă anumite verificări indiferent de cât de bine pare a fi ținută contabilitatea acestuia. Or, la lentoarea birocratică din România ar fi de-a dreptul un miracol dacă s-ar reuși la o societate de mărime medie parcurgerea etapei de observație în 20 de zile. Ca urmare sunt șanse de 90% ca acest termen foarte categoric de 20 de zile să rămână literă moartă.

Noua reglementare nu va mai permite debitorului „să fure startul”, în cazul concursului dintre cererea debitorului și cea a creditorilor. În prezent, cererea debitorului este judecată în 5 zile, iar cea a creditorului este analizată într-un termen mult mai lung, astfel că procedura este deschisă în baza cererii debitorului, care „controlează” numirea administratorului judiciar interimar și implicit perioada de observație.

Prin Codul insolvenței, cererile creditorilor vor fi atașate la cererea debitorului și vor fi judecate tot în termen de 10 zile, potrivit art. 66 pct. 9 din proiect. Dacă există o cerere de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către debitor și una sau mai multe cereri formulate de creditori, ulterior înregistrării celei dintâi, cererile de deschidere a procedurii formulate de creditori se vor înregistra direct la cererea formulată de debitor. În cazul în care există înregistrate cereri formulate de creditori și se depune o cerere a debitorului, serviciul registratură va efectua verificări din oficiu și va atașa cererea debitorului și/sau cererile ulterior depuse de creditori la cererea creditorului înregistrată mai întâi. În cazul în care se admite cererea debitorului, cererile creditorilor vor fi calificate din oficiu cereri de înscriere la masa credală. Aceasta înseamnă că asistăm la apusul perioadei de aur a debitorilor care, confruntați cu cereri de deschidere a procedurii de insolvență a diverșilor creditori, îi lăsau pe aceștia în off-side făcând ei înșiși cerere de deschidere a procedurii. Se specula faptul că la cererea debitorului se deschidea procedura insolvenței în 5 zile, iar la cererea creditorului se stabilea termen și după 9 luni la unele Tribunale. Miza este numirea unui practician în insolvență mai puțin „ostil” pentru debitor, cel puțin până la prima adunare a creditorilor. În anumite situații anumiți creditori au fost trecut în tabelul preliminar „sub condiție suspensivă” special pentru a nu putea vota în prima adunare a creditorilor schimbarea practicianului în insolvență numit la cererea debitorului. Nu cred că ar putea exista altă soluție pentru a curma din fașă manevre de acest gen decât „împărțirea” profesiei de practician în insolvență în trei specializări: specialist în management de criză și reorganizare, lichidator și expert în determinarea cauzelor care au condus la insolvență. Prima ar urma să se ocupe de faza incipientă „de observație” de propunerea și supravegherea planului de reorganizare, eventual de concordatul preventiv, a doua strict de lichidarea societăților aflate în faliment iar cea de a treia să facă raportul cauzelor care au condus societatea la încetare de plăți și să arate persoanele cărora le este imputabilă insolvența. În Franța de exemplu, profesia de practician în insolvență este împărțită în două specializări: administratorii judiciari care se ocupă de faza de observație și de reorganizarea judiciară și mandatarii judiciari care se ocupă doar de faza de lichidare5. O organizare similară, la noi, ar putea atenua conflictul actual de interese (cu un ochi la făina reorganizării și altul la slănina lichidării) și ar putea crea, în timp, premisele dezvoltării unei etici profesionale de care ducem atâta lipsă. Totodată suntem conștienți că o asemenea reformă nu ar putea veni decât printr-o propunere legislativă inițiată fie de guvern, fie din inițiativă parlamentară, nicidecum de la UNPIR.

5 A se vedea pentru detalii site-ul: http://www.cnajmj.fr/annuaire-profession

Scriu acest articol cu speranța că cineva la Ministerul IMM-urilor sau la cel de Justiție, la organizațiile patronale (e.g. UGIR-1903) îl va citi până nu vom vedea Codul Insolvenței în Monitorul Oficial și că există voința politică ca acest cod să nu fie o nouă potemkiniadă pentru amăgit Banca Mondială, BERD și Comisia Europeană așa cum a fost la vremea ei și actuala Lege a insolvenței nr. 85/2006 și nici să nu vedem în el aberații de genul că debitorul nu mai poate să ceară singur deschiderea procedurii insolvenței până când nu se desfășoară în prealabil un control fiscal6.

6 A se vedea pentru detalii știrea apărută pe postul de televiziune Digi24

A bon entendeur, salut !

Dumitru DOBREV

Publicat în „REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR” cu numărul 9 din data de 30 septembrie 2013